Construtoras mais protegidas do que imaginam

Valor OnLine

Construtoras mais protegidas do que imaginam

A expansão da atividade de construção civil no Brasil trouxe como impacto a possibilidade de crescimento não só deste segmento em especial, mas também da arrecadação dos impostos de âmbito municipal.

 É certo que os efeitos e eventos decorrentes desse crescimento devem ser alvo de tributação – receita, lucro, prestação de serviços e outros – observando-se, porém, os limites da legalidade, moralidade, proporcionalidade, razoabilidade e todos os demais princípios inerentes ao Sistema Tributário Nacional.

 A tributação de tais efeitos e eventos não pode se esquivar de uma correta e atuante fiscalização, sopesados abusos, omissões e práticas coatoras que, infelizmente, não raramente têm sido constatadas durante o exercício do poder que é concedido aos agentes públicos.

 Em diversas oportunidades, o Judiciário condenou a vinculação do habite-se ao pagamento do ISS  

 Não é errado dizer que essas práticas se sustentam sobre (i) a falta de transparência e objetividade da legislação tributária que, ao permitir interpretações controversas e discricionárias, enseja margem à liberalidade dos agentes responsáveis pela arrecadação e a exigências arbitrárias e descabidas impostas aos contribuintes; (ii) a desenfreada sanha do agente público em satisfazer os interesses secundários da administração pública (e às vezes até mesmo os próprios interesses); e, porque não, (iii) a inércia e conivência dos contribuintes, que poderiam – e deveriam – socorrer-se do Poder Judiciário frente a tais abusos.

 Este cenário de insegurança jurídica pode ser verificado no recente episódio ocorrido no município de São Paulo envolvendo fiscais da Prefeitura responsáveis pela fiscalização e arrecadação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) e as construtoras e incorporadoras de empreendimentos imobiliários.

 Com efeito, a Lei Complementar nº 116, de 2003, que disciplina o ISS, não cuidou de definir o conceito de "preço do serviço" na construção civil, gerando exigência discricionária do imposto com base em parâmetros que destoam da razoabilidade e causam arrepio aos operadores da atividade em comento.

 Ausente a definição de "preço do serviço", o ente tributante se viu na possibilidade de arbitrar a base de cálculo do ISS, levando em consideração não o custo efetivo do serviço espelhado nas notas fiscais, mas o padrão da obra e a área construída, o que faz com que o valor do ISS exigido – neste caso de maneira indevida – alcance valores astronômicos.

 Mais do que isso, regidos por questionável legislação própria, o Poder Executivo municipal vincula a emissão da autorização de habitação do empreendimento imobiliário ("habite-se") ao pagamento do mesmo ISS calculado com base no arbitramento, muitas vezes camuflado como "pauta fiscal" ou "Custo Unitário Básico" (CUB). Trata-se de estratégia não ortodoxa de arrecadação mais eficiente, que dispensa até mesmo o trabalho de auditoria e fiscalização de documentos fiscais cuidadosamente emitidos durante a obra, tais como as notas fiscais de prestação de serviços, fornecimentos de materiais e mercadorias, inerentes ao cálculo correto do imposto a pagar.

 Por sua vez, as construtoras e os incorporadores que correm contra o tempo para adimplir cláusulas contratuais relacionadas à conclusão e entrega das obras – cláusulas que impõem multas igualmente astronômicas e mitigam desconfortos e desapontamentos aos clientes destas empresas – se sujeitam, como se viu no episódio ocorrido em São Paulo, a tais exigências e abusos. Tal conivência é igualmente condenável, na medida em que poderiam ter se socorrido do Poder Judiciário para garantir seu direito não apenas à emissão do habite-se, mas também de se sujeitarem ao cálculo do ISS de maneira correta e justa.

 Em diversas oportunidades, como não poderia deixar de ser, o Poder Judiciário – inclusive o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, condenou a vinculação da expedição do habite-se ao pagamento do ISS incidente sobre a obra, ressaltando que tal prática resvala em modo coercitivo de arrecadação e que a expedição do habite-se deve se ater tão somente à verificação dos requisitos técnicos da obra e condições de habitação.

 Da mesma forma, possível encontrar decisões condenando a prática do arbitramento da base de cálculo do ISS, salvo em casos em que se evidencia fraude fiscal por parte do contribuinte ou ausência de documentos fiscais atrelados ao serviço alvo da tributação, e reverenciando o cálculo do imposto a partir dos valores lançados nas notas fiscais de serviço, descontados aqueles referentes às subempreitadas, materiais e mercadorias fornecidos durante a obra, cálculo este que melhor reflete o "preço do serviço" a que faz menção a Lei Complementar nº 116/2003.

 Verifica-se, portanto, que as construtoras, contribuintes do ISS, estão mais protegidas do que imaginam e devem buscar a tutela do Poder Judiciário quando se sentirem ameaçadas por exigências descabidas do Poder Executivo que possam prejudicar ou onerar de maneira excessiva o fiel exercício das suas atividades.

 Gabriel Abujamra Nascimento é advogado de Mattos Muriel Kestener Advogados 

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