CBIC envia contribuições à proposta de IN de Ordem Cronológica de Pagamentos

A Comissão de Infraestrutura (Coinfra) da Câmara Brasileira da Indústria da Construção (CBIC) encaminhou nesta terça-feira (27) suas contribuições à Consulta Pública sobre Instrução Normativa de Ordem Cronológica de Pagamentos, promovida pela Secretaria de Gestão do Ministério da Economia. Essa Instrução fará parte da regulamentação da Lei 14.133/21, a nova Lei de Licitações Públicas.

As contribuições da Coinfra foram formuladas por um grupo de cinco especialistas na matéria:

• Fernando Vernalha
• Benedicto Porto Neto
• José Eduardo Guidi
• Rafael Mota
• Fabrício Pagnossin

Seguem as contribuições apresentadas:

Contribuições da CBIC à proposta de Instrução Normativa de Ordem Cronológica de Pagamentos

RE: Proposta sob consulta de Instrução Normativa de Ordem Cronológica de Pagamentos relativas ao fornecimento de bens, locações, prestação de serviços e realização de obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, à luz da Lei nº 14.133, de 2021.

Art. 4º A ordem cronológica de exigibilidade terá como marco inicial, para efeito de inclusão do crédito na sequência de pagamentos, a liquidação de despesa.

• 1º Considera-se liquidação o segundo estágio da despesa pública e consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito, após a execução do objeto do gasto.

Contribuição: Inclusão de norma (§ 2º do art. 4º, com renumeração dos demais §s), nos seguintes termos:

• 2º A liquidação da despesa deverá ocorrer em prazo adequado ao atendimento do prazo máximo de pagamento definido em contrato, o qual não poderá exceder a 30 (trinta) dias contados da emissão da nota fiscal pelo contratado, a qual ocorrerá imediatamente a partir do encerramento do prazo previsto em contrato para o adimplemento de cada parcela do escopo contratado.

Justificativa: Nos termos da Lei 14.133/2021, o termo inicial para a contagem do prazo de cumprimento da obrigação de pagamento pela Administração é a emissão da nota fiscal pelo contratado. É esse o entendimento que se extrai do disposto no inciso IV do § 2º do artigo 137, ao prever como direito do contratado a suspensão de suas obrigações ou a postulação da rescisão do contrato a partir de dois meses de atraso no cumprimento das obrigações de pagamento pela Administração, contado da emissão da nota fiscal. A leitura sistemática da Lei 14.133/2021 não deixa dúvida quanto à definição do momento da emissão da nota fiscal como termo inicial para a contagem do prazo de pagamento pela Administração. Segundo a legislação contábil, a sua emissão dar-se-á imediatamente após a execução da prestação, sendo ela o documento fiscal comprobatório da prestação do serviço ou da execução da obra.

Art. 4º.

• 3º Na hipótese de que trata o § 2º, a Administração, mediante disposição em edital ou contrato, pode condicionar a inclusão do crédito na sequência de pagamentos à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas.

Contribuição: Alteração do dispositivo do § 3º do art. 4º, nos seguintes termos:

• 3º Na hipótese de que trata o § 2º, nas contratações de serviços contínuos em regime de dedicação exclusiva de mão se obra, a Administração, mediante disposição em edital ou contrato, pode condicionar a inclusão do crédito na sequência de pagamentos à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas.

Justificativa: Consoante os termos da Lei 14.133/2021, condicionante desta ordem é apenas admitido no âmbito de “contratações de serviços contínuos em regime de dedicação exclusiva de mão se obra” (art. 121, II, § 3º). A interpretação a contrario sensu da norma do inciso II do § 3º do art. 121 da Lei 14.133 permite concluir pela vedação a este tipo de exigência nas demais contratações administrativas. Ademais, na conformidade da jurisprudência dominante, inclusive dos tribunais superiores, é ilegal condicionar o cumprimento da obrigação de pagamento à demonstração das condições de habilitação, inclusive de regularidade trabalhista. O regulamento não poderá, neste particular, inovar o conteúdo das normas legais, estendendo o referido condicionante para as contratações em geral.

Art. 5º O pagamento da obrigação deverá ocorrer no prazo estabelecido no contrato ou no aviso ou o instrumento de contratação direta, contado da liquidação da despesa.

Contribuição: Alteração na redação do dispositivo do caput do art. 5º. para adequação aos termos da Lei 14.133/2021, nos seguintes termos:

Art. 5º O pagamento da obrigação deverá ocorrer no prazo previsto em contrato ou no aviso ou o instrumento de contratação direta, que não poderá exceder a 30 (trinta) dias contados da data da emissão da nota fiscal pelo contratado.

• 1º Os contratos de obra e serviços de engenharia definirão os prazos máximos para a realização do procedimento de medição, quando cabíveis, assim como para os procedimentos de liquidação e pagamento, observado o prazo máximo previsto no caput.
• 2º A emissão da nota fiscal pelo contratado poderá se dar imediatamente a partir do adimplemento da parcela executada, ao final do prazo previsto em contrato para este adimplemento.
• 3º Caso haja a rejeição fundamentada pela Administração da parcela executada pelo contratado, a contagem do prazo referido no caput será interrompida e reiniciada a partir da correção das eventuais falhas e da nova entrega da parcela pelo contratado.

Justificativa: Consoante o disposto nos incisos VI e VI do artigo 92 da Lei 14.133/2021, são cláusulas obrigatórias dos contratos administrativos aquelas que estabeleçam “os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento”, assim como “os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso”. A estipulação normativa de um prazo máximo e razoável (compatível com o prazo atualmente definido pela Lei 8.666/93) para o cumprimento das obrigações de pagamento concorrerá para uniformização do tratamento da questão, acautelando riscos de prazos excessivos e que concorram para a ampliação dos custos transacionais nos contratos administrativos. A definição de seu termo inicial como a “emissão da nota fiscal” é extraída do regramento da Lei 14.133/2021. É o que se extrai do disposto no inciso IV do § 2º do artigo 137, ao se prever como direito do contratado a suspensão de suas obrigações ou a postulação da rescisão do contrato a partir de dois meses de atraso no cumprimento das obrigações de pagamento pela Administração, contado da emissão da nota fiscal. A leitura sistemática da Lei 14.133/2021 não deixa dúvidas quanto à definição do momento da emissão da nota fiscal como o termo inicial para a contagem do prazo de pagamento pela Administração. Segundo a legislação contábil, a sua emissão dar-se-á imediatamente após a execução da prestação, sendo ela o documento fiscal comprobatório da prestação do serviço ou da execução da obra.

Art. 5º.

• 1º Previamente ao pagamento, a Administração deve verificar as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta.

Contribuição: Supressão do disposto no § 1º do art. 5º.

Justificativa: Na conformidade da jurisprudência dominante, inclusive dos tribunais superiores, é ilegal condicionar o cumprimento da obrigação de pagamento à demonstração das condições de habilitação. O regulamento não poderá, neste particular, inovar o conteúdo das normas legais, estendendo o referido condicionante para as contratações em geral. Consoante os termos da Lei 14.133/2021, condicionante desta ordem é apenas admitido no âmbito de “contratações de serviços contínuos em regime de dedicação exclusiva de mão se obra” (art. 121, II, § 3º) e para a aferição apenas da regularidade trabalhista. A interpretação a contrario sensu da norma do inciso II do § 3º do art. 121 da Lei 14.133 permite concluir pela vedação a este tipo de exigência nas demais contratações administrativas.

Art. 5º.

• 6º Na hipótese de caso fortuito ou força maior que impeça a liquidação ou o pagamento da despesa, o prazo para o pagamento será suspenso até a sua regularização.

Contribuição: Alteração da redação do dispositivo do § 6º, nos seguintes termos:

• 6º Na hipótese de caso fortuito ou força maior que impeça a liquidação ou o pagamento da despesa, o pagamento será postergado até a sua regularização, mediante ato fundamentado, devendo ser respeitada a posição na ordem cronológica que a despesa seria inscrita originalmente, resguardando o pagamento de juros de mora e correção monetária ainda que não previstos no contrato.

Justificativa: Com vistas a evitar dúvida acerca das consequências jurídicas que decorrem da materialização de risco de caso fortuito ou força maior que impeça a liquidação da despesa, é importante explicitar no dispositivo (i) o direito do titular à posição de seu crédito na ordem cronológica originária e (ii) a incidência de correção monetária e juros moratórios sobre os valores em atraso.