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05/08/2022

Edição 3 (Julho 2022)

A partir da introdução (ou modificação) do § 4º do artigo 457 da CLT, pela lei 13.467/2017 – conhecida como Reforma Trabalhista, os valores pagos a título de premiação passaram a ser reconhecidos como verbas de natureza indenizatória e não remuneratória. Logo, a princípio, não há que se falar na incidência de encargos e repercussões em outras verbas contratuais.

Assim dispõe o artigo 457 da CLT:

Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1o  Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.

§ 2o  As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

§ 3º  Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.

§ 4o  Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.

Notadamente em relação ao “prêmio” concedido pela empresa ao empregado, verifica-se da leitura do artigo acima que, ainda que concedido de forma habitual, não integra a remuneração e não tem reflexo em outras verbas contratuais (ex. FGTS, férias, 13º DSR etc.), como também não gera encargos previdenciários.

A “novidade” que vem gerando discussão foi a modificação/introdução do §4º do art. 457, uma vez que trouxe o conceito do que vem a ser o “prêmio”. Segundo o texto, pode-se entender que o prêmio é uma liberalidade paga pelo empregador ao empregado por um desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.

Mas não é tão simples como parece ser. A grande dificuldade está na interpretação do que vem a ser o “trabalho superior ao ordinariamente esperado”, pois, um equívoco pode dar ao trabalhador o reconhecimento do prêmio como verba salarial e, ainda, gerar um passivo previdenciário.

Inicialmente, ventilou-se no setor da construção civil que a forma de remuneração já utilizada como “produção” poderia ser substituída pelo pagamento de prêmio para “escapar” da incidência de encargos contratuais e previdenciários barateando o custo indireto deste pagamento.

No entanto, a produção não pode ser confundida com o pagamento do “prêmio”, pois o conceito deste, conforme consta no §4º transcrito acima, se caracteriza pelo desempenho superior ao ordinariamente esperado; e a “produção”, por sua vez, é uma contraprestação pecuniária devida pelo empregador ao empregado pela conclusão de uma atividade/tarefa pré-determinada. Assim, caso o empregador utilize uma dinâmica de cômputo do prêmio relacionando-a à quantidade produzida, certamente, esse prêmio virá a ser considerado como sendo de natureza salarial podendo gerar um passivo trabalhista.

Assim, importante que se entenda que o prêmio não pode ser confundido com a produção, já que esta é uma contraprestação por serviço prestado previamente definido, enquanto que aquele é uma bonificação por “desempenho superior ao ordinariamente esperado” (definição da lei).

Como se vê, a maior dificuldade é estabelecer critérios objetivos para delimitar o que é o “desempenho ordinário esperado”. E nesse ponto não há, ainda, um entendimento pacífico dos Tribunais para a construção de uma jurisprudência.

É possível que a Justiça do Trabalho entenda, em eventual litígio, que o fato de haver acerto entre empregador e empregado para pagamento do prêmio retira o seu caráter excepcional, já que a delimitação de uma contraprestação – caracterizada pelo atingimento de uma meta, por exemplo – pode vir a descaracterizar o conceito de “desempenho superior ao ordinário”, pois o acerto entre as partes contratantes pressupõe o comum. Ou seja, para não correr riscos de entendimentos divergentes, o prêmio deve ser excepcional ou transitório para não caracterizar parcela de natureza salarial vindo a integrar a remuneração e gerar também um passivo junto ao órgão previdenciário.

Além disso, o empregador deve ter em mente que, em eventual discussão na Justiça do Trabalho, estará consigo o ônus da prova face à alegação do desempenho superior ao esperado, senão vejamos alguns julgados:

PRÊMIO PREVISTO NO § 4ª DO ARTIGO 457 DA CLT. PARCELA PAGA DE FORMA HABITUAL. NATUREZA SALARIAL. O prêmio previsto no § 4º do artigo 457 da CLT, pago por mera liberalidade, é o extraordinário, pago de forma eventual, cuja motivação foi o desempenho extraordinário do empregado, ou seja, aquela atuação não esperada que trouxe excelentes resultados para a empresa. Nesse tipo de prêmio não houve fixação de objetivos, mas tão somente premiação por ter o empregado ou grupo de empregados, desempenho superior ao ordinariamente esperado. Trata-se de prêmio pago eventualmente. A estipulação de metas torna o prêmio a ser pago esperado e ordinário, bastando, para tanto, o empregado alcançar o resultado fixado pelo empregador. O prêmio pelo atingimento de metas pago de forma habitual e desvinculado de desempenho extraordinário do empregado nada mais é do que o pagamento de parcela de natureza jurídica salarial. Recurso do reclamante provido. (TRT-2 10011296720205020381 SP, Relator: BEATRIZ HELENA MIGUEL JIACOMINI, 6ª Turma – Cadeira 3, Data de Publicação: 09/06/2022)

REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. COMISSÕES. NATUREZA JURÍDICA. REGULAMENTAÇÃO EMPRESARIAL. LIMITES DA LEI. PRÊMIOS. CARÁTER NÃO ORDINÁRIO. Independentemente do nome do instituto, no caso, “remuneração variável”, sua natureza deve emergir da realidade fática, por conta do princípio da primazia da realidade (artigo 9º, CLT). Apurado que a ‘remuneração variável’ pagava-se pelo atingimento de metas, torna-se impossível qualifica-la como “prêmios”, que, à luz do artigo 457, § 4º, da CLT reformada, não têm natureza salarial. E se tem natureza salarial, não podem sofrer supressões previstas no regulamento de empresa, que firam o caráter sinalagmático do contrato e a atribuição dos riscos econômicos apenas ao empregador. Recurso a que se dá parcial provimento. (TRT-2 10006887020215020472 SP, Relator: MARCOS NEVES FAVA, 15ª Turma – Cadeira 1, Data de Publicação: 01/07/2022)

Por outro lado, também é possível encontrar julgados que apontem para a legalidade do pagamento do prêmio mesmo quando ficar evidenciado a aferição de metas estabelecidas e superadas, conforme ementa de acórdão do TRT- 23, abaixo transcrito:

SISTEMA DE REMUNERAÇÃO RECEBIDA PELO EMPREGADO EM RAZÃO DE DESEMPENHO SUPERIOR AO ORDINARIAMENTE ESPERADO NO EXERCÍCIOS DAS SUAS ATIVIDADES. NATUREZA DE PRÊMIO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. § 4.º, DO ART. 457, DA CLT. Nos termos do artigo. 457, § 4.º, da CLT “consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades”. No caso, considerando previsão em programa específico da empresa de sistema de remuneração variável, considerando o engajamento dos empregados na superação de metas definidas, reconhecendo e valorizando os resultados obtidos e estabelecendo requisitos para sua aferição, impõe-se reconhecer a natureza de prêmio, não havendo que se falar em integração ao salário da Autora, para fins de pagamento de reflexos. Recurso obreiro improvido, no particular.  (TRT-23 – ROT: 00002827520215230086, Relator: ADENIR ALVES DA SILVA CARRUESCO, 1ª Turma, Data de Publicação: 21/06/2022)

Como dito, certo é que não há um entendimento pacificado na jurisprudência, bem como que cabe ao empregador, disposto ao pagamento do prêmio, o ônus de provar que esse pagamento surgiu de um desempenho superior ao ordinariamente esperado. Primeiro, há de ser demonstrado o que é o ordinário dentro de sua atividade para, depois, demonstrar porque o desempenho do empregado (ou do grupo de empregados) foi superior ao esperado ativando no empregador o desejo subjetivo de premiar o seu empregado; e aí estaria o exercício da mera liberalidade.

Além do risco na esfera trabalhista, existe ainda o risco fiscal junto ao órgão previdenciário, uma vez que na Solução de Consulta nº. 151 – COSIT, o Corpo Fiscal da Receita Federal do Brasil entendeu que o ajuste expresso descaracteriza a liberalidade do empregador e que cabe a este, em eventual ação fiscal, comprovar de forma objetiva o que seria o desempenho ordinário e o porquê de este ter sido superado.

Assim, menos flexível que na seara trabalhista, na esfera fiscal, existe um risco maior de ser considerado o prêmio como de natureza salarial em razão de critérios mais rígidos.

Há, no entanto, dentro da seara da indústria da construção, algumas regras e normativos que podem ser utilizados como ferramentas para definição do que vem a ser o “desempenho ordinário”. Um exemplo de uma ferramenta que pode ser útil é o Livro de Ordem que deve ser utilizado obrigatoriamente em toda obra de engenharia e é estabelecido no artigo 4º da Resolução 1.094/17 do COFNEA. Se toda obra é obrigada a manter o Livro de Ordem com as datas de início e de conclusão de cada etapa programada, a superação do limite temporal constante no livro pelo empregado (ou por uma equipe de empregados) pode vir a ser considerada um desempenho superior ao ordinariamente esperado, pois o ordinário é comprovado pela previsão constante no livro e o desempenho superior se caracteriza pela conclusão antes do prazo esperado. Isso é apenas um exemplo de uma ferramenta que permita a análise de desempenho ligado ao aspecto temporal na atividade, podendo serem observados desempenhos vinculados à qualidade, ao financeiro etc.

Concluindo, em razão da definição do “prêmio” trazida com a Reforma Trabalhista, embora passados alguns anos, ainda não há um entendimento claro e pacífico, seja da Justiça do Trabalho ou do órgão previdenciário, do que vem a ser o “desempenho superior ao ordinariamente esperado” e sua relação com o conceito de habitualidade e vinculação com a medição da força de trabalho, além do que, de fato, é capaz de caracterizar a liberalidade do empregador no pagamento do prêmio, de modo que caberá ao mercado a sua adequação de forma segura e paulatina com a utilização de ferramentas como a proposta acima para dar subsídios ao Judiciário que é quem vai dar a palavra final.

O tema tem interface com o projeto “Elaboração e Atualização de Conteúdos Informativos/Orientativos para a Indústria da Construção” da Comissão de Política de Relações Trabalhistas (CPRT) da CBIC, com a correalização do Serviço Social da Indústria (Sesi).

Alexandre Peixoto Dacal é membro do Grupo de Intercâmbio de Legislação Trabalhista da CPRT/CBIC, diretor jurídico do Sinduscon-AL e advogado do Escritório Jurídico JLNAP Advogados Associados

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