Artigo – Pauta fiscal, 'habite-se' e quitação do ISS Por Alexandre Tadeu Navarro P. Gonçalves

Somente depois do estrondoso escândalo da máfia do ISS da construção civil é que se passou a dar a devida importância a um assunto que há algumas décadas já vinha causando urticárias em quem nele se aprofundava.

O pano de fundo da questão, em termos técnicos jurídicos, tem duas faces interligadas: a denominada pauta fiscal e o atrelamento da emissão do auto de conclusão das obras (o chamado "habite-se") à comprovação de quitação do ISS.

Para grande maioria, pouco afeita a tais terminologias, tratando-se de dialeto de algum rincão siberiano, então cabe uma breve explicação sobre seus conteúdos e sentidos.

A pauta fiscal é a determinação, pela autoridade fiscal, de valores mínimos a serem recolhidos conforme a dimensão e padrão de cada obra, impondo valores tributáveis independentemente da efetiva ocorrência dos serviços. Originalmente era um parâmetro de "valores correntes na praça", mas posteriormente passou a ser uma mera imposição de valores por metro quadrado da obra, sem respeitar as características específicas ou diferentes padrões tecnológicos.

O habite-se é um direito do proprietário do imóvel em decorrência de ter concluído uma obra (de reforma, demolição ou construção) em conformidade com o respectivo alvará anteriormente emitido pela municipalidade, e que lhe permitiu a execução de tal obra. É, assim, um simples ato de verificação de conformidade física, a ser realizado pelo setor responsável por tal aspecto (engenharia e urbanismo), pelo que não pode ter qualquer relação com os setores de arrecadação tributária, por se configurar uma inadmissível sanção indireta.

São duas questões jurídicas cujo descalabro foi trazido à tona pela ação conjunta do Ministério Público paulista e da Controladoria-Geral do Município, mas que já vinham recebendo a devida reprovação e afastamento pelos nossos tribunais.

Como em todos os problemas, para boa solução não basta olhar como estão, mas necessariamente verificar como surgiram.

Ambas foram criadas numa mesma norma, a Lei Municipal nº 6.989, de 1966. Estávamos vivendo sob as trevas da ditadura e dentro de um contexto jurídico tributário completamente diverso, sem os parâmetros e garantias do Código Tributário Nacional, que veio à luz em 1968, e tampouco sem as balizas e princípios civilizatórios da Constituição Federal de 1988.

Mesmo que possamos admitir a legalidade dessas regras naquele panorama, o que já era questionável, é absolutamente inaceitável e incrível que tenham conseguido sobreviver no ordenamento jurídico vigente em um estado de direito, que não as recepcionou. Certamente faltou coragem ou vontade política, pois as normas ainda rendem alguns trocados aos cofres públicos e às carteiras de determinados servidores mal-intencionados.

A pauta fiscal (parágrafo 4º. do art. 53) afronta o Código Tributário Nacional (CTN) e a Constituição Federal de 1988, pois estabelece como regra uma artificialidade de definição da base de cálculo para o ISS, sob o jugo subjetivo da autoridade fiscal, renegando a realidade econômica da prestação do serviço e seu valor efetivo. Isso somente seria admissível nas situações de concreta imprestabilidade dos meios normais de quantificação, pela ausência ou comprovada ilegitimidade da documentação do prestador, como critério de arbitramento, o que é aceitável só excepcionalmente.

O atrelamento do habite-se à comprovação de quitação do ISS da obra (inciso I, do art. 83), além de configurar uma sanção tributária indireta, reprovável em sua totalidade igualmente pelo CTN e pela CF/88, implica na criação por vias tortas de um imposto devido pelo proprietário ou incorporador (pelo responsável pela obra, em síntese), sem qualquer embasamento legal, uma vez que o ISS incide apenas sobre o valor dos serviços efetivamente prestados por terceiros na obra. Mesmo no contexto jurídico original não havia qualquer correlação com a pauta fiscal, pois a base cálculo sempre foi o preço do serviço, somente se aplicando o chamado "corrente na praça" se não houvesse preço ou se fosse desconhecido (parágrafo 2º. do art. 53).

Em suma, são duas normas que inexplicavelmente continuaram existindo e, pior, sendo repetidas em legislações mais recentes, até ganhando sórdido aprimoramento nos últimos anos através de normas infralegais. São verdadeiros zumbis jurídicos que deveriam ter recebido seus devidos féretros e sepultamentos há décadas, mas que insistem em sobreviver, alimentados por energias igualmente funestas e por interesses subliminares, como agora se pode ter consciência.

Nada mais justifica a continuidade da existência desses dois institutos jurídicos retrógrados em nossa sociedade, sendo chegada a hora de expurga-las do mundo, pois inconcebível sua durabilidade dentro do ordenamento vigente, sob todas as óticas possíveis de análise.

Os Fiscos municipais têm total condição técnica e empoderamento legal para verificação correta do quanto lhes é devido pelos prestadores de serviço, não só os do setor da construção civil. Há suficientes mecanismos legais e instrumentos tecnológicos disponíveis para que seja apurado o tributo, exigido seu pagamento e punidas as sonegações, não se justificando o uso dessas ferramentas ilegais.

Alexandre Tadeu Navarro Pereira Gonçalves é advogado em São Paulo, sócio da Navarro Advogados, especialista em tributação do setor imobiliário, foi integrante do Conselho Municipal de Tributos entre 2006 e 2012 e é membro do Conselho Jurídico do Sinduscon-SP